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对完善我国反洗钱法律制度的探究  

2016-12-04 21:04:01|  分类: 综合类反洗钱文摘 |  标签: |举报 |字号 订阅

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对完善我国反洗钱法律制度的探究

作  者:应国虎    
出  处:金融参考
单  位:中国人民银行缙云县支行  

摘 要: 尽管《反洗钱法》及配套规章制度构成了中国金融业较为全面和完整的反洗钱及反恐融资法律法规体系,确立了中国金融业反洗钱的基本制度,但是目前我国的反洗钱法律法规仍然存在许多不足之处,《刑法》中值得完善之处主要是扩大洗钱上游犯罪范围,完善反洗钱犯罪的主观构成要件,完善反洗钱犯罪的客观要件。《反洗钱法》中值得完善之处是:明确中国人民银行反洗钱领导主体的地位,增补保密例外原则,明确反洗钱临时冻结措施程序和方式,完善反洗钱的部门协调机制,建议授予地市级中心支行反洗钱行政调查权。

关键词: 反洗钱法,上游犯罪,洗钱犯罪,法律授权,临时冻结措施,协调机制

  一、我国反洗钱法律制度建设概况
  
  (一)《刑法》对洗钱犯罪的规定
  
  1997年第8届全国人大第5次会议通过了新的《中华人民共和国刑法》。在该法第191条以叙明罪状的方式规定了“洗钱罪”的概念、构成要件与法定刑:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金,情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。”2001年第9届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过的《刑法修正案(三)》再次对洗钱罪的上游犯罪进行了扩充,其第7条明确地将恐怖活动犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪。同时,作为对第120条“组织、领导、参加恐怖组织罪”的补充,修正案(三)以新增法条和修改原有法条的方式规定了数种恐怖活动犯罪,如第120条之一“资助恐怖活动罪”、第125条第2款“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”,从而使第191条的上游犯罪进一步明晰。
  2006年全国人大常务委员会表决通过《刑法修正案(六)》扩大了洗钱罪的上游犯罪范围,以加大反洗钱、反腐败力度。《刑法修正案(六)》规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。《刑法修正案(六)》列举了5种情形:提供资金账户的;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;协助将资金汇往境外的;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。
  
  (二)中国人民银行反洗钱“一规两法”
  
  2003年1月,中国人民银行发布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑资金支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》,又称“一规两法”(一个规定,两个办法)。这“一规两法”第一次建立了比较系统的反洗钱体制,规定了反洗钱的三大基本制度即客户身份识别及交易记录保存制度,大额交易报告制度和可疑交易报告制度。这三大制度的建立,使我国反洗钱制度的平台基本建立。只有建立了这三大基本制度,才能从根本上识别、调查和打击洗钱行为;也只有在这三大基本制度的基础上,其他反洗钱制度才能更好地运作,发挥作用。
  2003年12月修正的《中华人民共和国中国人民银行法》规定中国人民银行指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测。该法还明确规定中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人执行有关反洗钱规定的情况进行检查监督,对违反反洗钱规定的行为,有权给予警告、没收违法所得及罚款。这些规定第一次以国家法律的形式确立了反洗钱的行政主管机关和基本的行政执法权,有利于反洗钱法制的进一步建立和完善。
  
  (三)《反洗钱法》的施行
  
  2007年1月1日《中华人民共和国反洗钱法》(以下简称《反洗钱法》)开始施行。《反洗钱法》共三十七条,其主要内容包括:一是规定国务院反洗钱行政主管部门负责全国的反洗钱监督管理工作,明确国务院反洗钱行政主管部门、国务院有关部门、机构的反洗钱职责分工。二是明确应履行反洗钱义务的金融机构的范围及其具体的反洗钱义务。三是规定反洗钱调查措施的行使条件、主体、批准程序和期限。四是规定开展反洗钱国际合作的基本原则。五是明确违反《反洗钱法》应承担的法律责任,包括反洗钱行政主管部门以及其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构从事反洗钱工作的人员的法律责任,和金融机构及其直接负责的董事、高级管理人员、直接责任人员的法律责任。这部法律的生效对于预防洗钱活动,维护金融秩序,遏制洗钱犯罪及其相关犯罪,有着非常重要的作用。
  
  (四)相关反洗钱部门规章的修订
  
  中国人民银行修订发布的《金融机构反洗钱规定》(中国人民银行令[2006]第1号)和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》(中国人民银行令[2006]第2号)两个规章逐步细化了金融机构的反洗钱义务,进一步明确了反洗钱监管职责,成为金融机构开展反洗钱工作的基本操作准绳。
  
  (五)相关反洗钱部门规章的出台
  
  为使《反洗钱法》更具有实际的可操作性和可行性,中国人民银行在2007年相继颁布了2个反洗钱部门规章,一是《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》(中国人民银行令[2007]第1号),重点对涉嫌恐怖融资的可疑交易报告标准做出规定,解决了长期以来我国有关法律制度对于涉嫌恐怖融资活动的可疑交易报告没有专门规定的尴尬;二是会同银监会、证监会、保监会联合发布了《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》(中国人民银行令[2007]第2号),具体规范金融机构客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存行为等反洗钱核心机制。
  
  二、我国反洗钱法律法规中不足之处
  
  尽管《反洗钱法》及上述配套规章制度构成了中国金融业较为全面和完整的反洗钱及反恐融资法律法规体系,确立了中国金融业反洗钱的基本制度,但是目前我国的反洗钱法律法规仍然存在许多不足之处,主要有如下:
  
  (一)《刑法》中不足之处
  
  1、洗钱的上游犯罪范围要逐步扩大
  
  虽然《刑法修正案(六)》对洗钱罪的上游犯罪明确规定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类犯罪,同时又修改和完善了《刑法》第312条窝赃罪的规定,对明知是上述七类犯罪以外的其他犯罪所得及其收益而窝赃、转移或代为销售,或者以其他方法隐瞒、掩饰的也要追究刑事责任,最高可以判处七年有期徒刑,但是上游犯罪范围还是过于狭窄。从各国的反洗钱立法角度来看,洗钱范围呈逐渐扩大的趋势。主要有三种模式:一是凡是清洗触犯一年以上有期徒刑犯罪收益资金的,就构成洗钱罪;二是明示洗钱罪的多种形式;三是不管上游犯罪是什么,只要是隐匿或掩盖犯罪所得财物的性质、来源、地点或流向的,都定为洗钱犯罪。此外随着跨国洗钱案件越来越多地在我国发生,以及我国的犯罪分子越来越多地在国外洗钱,这就使得我国对反洗钱打击力度需要逐年加大并且迫切需要与更多的同家进行案件协查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的刑事司法协助,但若我国的法律与国际惯例、公约和外国法律不相一致甚至相差很大,则会给国际间的司法协助带来不利影响。这其中最为典型的是按照国际惯例,引渡要实行双重犯罪原则,即只有被请求引渡者的行为依照请求国与被请求国两国的法律均构成犯罪的才能准予引渡。这样,当一些犯罪分子在我国领域内通过我国非洗钱上游犯罪所获得的非法所得及其收益转移到外国洗钱时,我国无法要求该洗钱发生地国对洗钱行为实施刑事管辖权并引渡犯罪分子,反过来也是一样。
  
  2、刑法中对洗钱犯罪主观要件设定不妥
  
  一是“明知困惑”。《刑法修正案(六)》规定“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”即被告人除具有特定的犯罪目的之外,还要求被告人必须明知,也就是指明确的知道是对上述几种违法所得及其产生的收益进行洗钱才构成犯罪,这在实践中为犯罪分子逃避法律制裁造成可乘之机,同时也增加投诉犯罪行为的难度。因为要使行为人对其洗钱行为承担刑事责任,公诉机关就必须证明被告人“明确”地知道其所清洗的财产是来自于刑法所规定的几种特定类刑的犯罪所得及其产生的收益,但在司法实践中,要证明被告人的这种“明知”行为几乎是不可能的。此外,对于明知的范围和明知的程度并没有专门详细的司法解释,这就在司法操作层面上具有一定的主观性。
  二是“掩饰、隐瞒困惑”。《刑法修正案(六)》规定另一洗钱罪的主观要件是“为掩饰、隐瞒其来源和性质”而实施洗钱行为的,即行为人主观上要具有“掩饰、隐瞒其来源和性质”这一目的,这就排除了间接故意或过失构成本罪的可能性,造成其不能涵盖范围更广泛的洗钱犯罪。此外在特殊情况下,如果行为人具备洗钱犯罪除了“掩饰、隐瞒其来源和性质”的其他所有要件而单单能够证明其在主观上既不掩饰也不隐瞒,难道就可以不定罪?
  
  3、刑法中对洗钱犯罪客观要件设定不妥
  
  《刑法修正案(六)》对洗钱罪的客观构成要件具体设定了提供资金账户、协助将财产转换为现金或者票据、通过转账或者其他结账方式协助资金转移、协助将资金汇往境外、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的五种明确的行为方式。这样使我国刑法对洗钱罪客观行为范围的规定比较原则,不可能穷尽司法实践中存在的一切具体问题。例如,客观构成要件里的第五项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违反所得及其受益的来源和性质”的行为究竟包括哪些方式。此外“情节严重”是以洗钱数额为衡量标准,还是以洗钱行为对社会造成的危害后果或者洗钱行为人在犯罪中所处的地位和所起的作用为主要标准,还有以及如何量化、细化,都需要及时、准确、规范的司法解释来指导司法实践工作。同时,我国的立法机构有必要参照国际公约对洗钱罪的客观要件进行完善。
  
  (二)《反洗钱法》中不足之处
  
  1、法律授权不明晰
  
  其一,根据《中国人民银行法》第四条规定:中国人民银行负责“指导、部署金融业反洗钱工作,负责反洗钱的资金监测。”这是中国人民银行主管反洗钱工作的法律依据,但在《反洗钱法》里面,却代之以“国务院反洗钱行政主管部门”。从立法原意上看《反洗钱法》这样列明,可能使中国人民银行面临没有被《反洗钱法》直接授权、“有名无实”的尴尬处境。其二,中国人民银行作为反洗钱工作行政主管部门,应当负有“指导、部署”整个反洗钱工作的作用,抑或说反洗钱工作的主要部分应该由中国人民银行来负责,这样中国人民银行的权限势必会延伸到银行业金融机构以外的机关和个人,但眼下中国人民银行就其性质而言只能局限在金融机构,这就使反洗钱工作的权限和力度都非常有限,打击洗钱犯罪受到了极大的束缚。
  
  2、保密例外原则不明确
  
  银行严格执行《商业银行法》保密原则目的在于保护当事人的合法权益,但在反洗钱的实践中,银行不合理地执行保密原则会对反洗钱的实际工作是一种极大的限制。国外如瑞士在《1987年银行行为法典》和《1991年防止洗钱的指南》中就明示了限制传统银行保密原则的例外情况。而我国《反洗钱法》并未明确规定就《商业银行法》中保密原则的例外情况,只是规定了国务院反洗钱行政主管部门有权在职责范围内向金融机构调查可疑交易活动,金融机构应当予以配合,如实提供有关文件和资料。但这样就与《商业银行法》等有关法律、法规中有关为客户保密的条款直接相冲突,金融机构在实践中就可能借口法律、法规的保密义务而消极对待反洗钱的信息报告义务。
  
  3、临时冻结措施需要完善
  
  《反洗钱法》第二十六条规定“客户要求将调查所涉及的账户资金转往境外的,经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准,可以采取临时冻结措施。临时冻结不得超过四十八小时。金融机构在按照国务院反洗钱行政主管部门的要求采取临时冻结措施后四十八小时内,未接到侦查机关继续冻结通知的,应当立即解除冻结。”从文中可以看出,《反洗钱法》临时冻结措施属于行政强制措施的范畴,在特定情况下,对有洗钱嫌疑的即将转移至境外的资金采取临时冻结措施是有利的。但是,行政强制措施的运行程序和运行方式都具有较强的主动性与强制性,尤其值得注意的是,对行政强制措施违法或不当之处,有些是事后无法弥补的,对冻结资金所有人的救济也多流于形式。基于此,对行政强制措施的立法已成为维护社会稳定和公共秩序的必然选择。因此,通过细化和规范法律程序对临时冻结措施进行约束,是法治社会的必然要求。
  
  4、反洗钱部门协调机制尚待强化
  
  第一,《反洗钱法》中第四条表述"国务院反洗钱行政主管部门负责全国的反洗钱监督管理工作。国务院有关部门、机构在各自的职责范围内履行反洗钱监督管理职责。国务院反洗钱行政主管部门、国务院有关部门、机构和司法机关在反洗钱工作中应当相互配合。"这其实并没有具体的反洗钱协作和协调机制,在反洗钱的实际操作过程中主观性比较大,可行性、有效性和可操作性并不强。第二,中国人民银行和公安机关尚欠缺工作合力。由于可疑交易主体的背景、人员范围、资金往来的复杂性,以及中国人民银行调查权限和手段的局限性,开展可疑交易线索的跟踪调查仅仅依靠人民银行自身往往难以完成。2005年,虽然公安部与中国人民银行总行联合印发了《可疑交易线索核查工作合作规定》,但是由于当地公安机关本身工作任务重、人手少、经费紧,公安机关往往只是案件接收机关,而作为合作伙伴给予工作配合往往较少,或者说中国人民银行得到公安机关的帮助有限,并没有很好地与公安机关形成工作合力。
  
  5、反洗钱调查权缺失,可疑交易线索调查效率降低
  
  《反洗钱法》第二十三条“国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构发现可疑交易活动,需要调查核实的,可以向金融机构进行调查……”。这样,人民银行地市级以下分支机构只有监督检查的权限,而没有反洗钱调查的权限,这给基层央行开展可疑交易线索的跟踪调查带来了很大的困难,当所发现的可疑交易需要扩大跟踪调查面(涉及其他金融机构)时,往往无法及时、正常开展跟踪调查,未能及时向公安机关移送涉嫌洗钱和其他违法犯罪的线索,降低了工作效率,甚至丧失了打击洗钱犯罪的时机。
  
  (三)反洗钱行政法规中的不足之处
  
  1.《现金管理暂行条例》中没有要求银行对客户缴存现金的来源进行严格审查,导致反洗钱工作中在对可疑支付交易的信息分析上无法判断资金来源的正当性和合法性,而现实生活中通过现金洗钱正是我国洗钱的一大特点。西方之所以有比较完善的反洗钱机制,是因为绝大多数的交易,都是通过支票和银行卡完成的,资金的流向和流量等指标都能够及时准确得到掌控,监管当局只需要注意异常交易就足够了。而在我国,由于传统的倾向和金融基础设施的不足导致我国社会现金流通量很大,加之民间融资和地下钱庄在我国特别是南方部分地区比较活跃,这就使我国对洗钱的预防、监测和控制造成了更大的压力,提出了更大的挑战。
  2.《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》(以下简称《办法》)第十一条第五款“与来自于贩毒、走私、恐怖活动、赌博严重地区或者避税型离岸金融中心的客户之间的资金往来活动在短期内明显增多,或者频繁发生大量资金收付”、第十二条第五款“与洗钱高风险国家和地区有业务联系”、第十三条第十五款“与洗钱高风险国家和地区有业务联系的”等规定中的“地区”或“中心”并不明确,在金融机构实际报告时可能面临无所适从的局面,这是其一。二是《办法》中部分可疑交易标准未考虑资本市场的实际情况。《办法》第十二条规定的证券业可疑交易报告标准,仍主要停留在对客户资金账户和证券账户监测的简单层面上,未充分考虑资本市场在证券发行、证券上市、证券评估、证券交易、证券交割、让利分红等环节可能存在的洗钱“风险点”,在当前股市资金实行银证转账,客户保证金流出流入股市实际由银行监控的情况下,明显呈现出证券业反洗钱工作与银行业反洗钱工作的同质化现象,这就使对股市可疑交易资金的监测分析往往流于形式。三是《办法》中第十二条第四款将“长期闲置的账户原因不明地突然启用,并在短期内发生大量证券交易”、第六款“开户后短期内大量买卖证券,然后迅速销户”列为可疑交易报告的标准。而这在股市上涨期,上述两种现象是大量存在的,如果将此交易也列为可疑交易,既大量增加证券营业机构无价值的可疑交易报告量,也增加反洗钱监测信息中心分析、处理信息的工作量。
  3.《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》在多个条款中提到“有效身份证件和其他身份证明文件”,但并未明确规定自然人、机构(企事单位、社会团体、个体工商户等)具体的有效身份证件是什么,目前只是从《人民币账户管理办法》等相关法律规章中引用,需要进一步完善。
  
  三、相关思考和建议
  
  (一)《刑法》中值得完善之处
  
  1、扩大洗钱上游犯罪范围
  
  《刑法修正案(六)》对洗钱罪的上游犯罪明确规定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类犯罪,但除此之外的其他犯罪如私分国有资产罪、低价出售国有资产罪等也会产生经济收益,这些犯罪的非法所得也可能得到清洗。同时,为了促进国际间的反洗钱司法协助,避免因两国间立法上的较大差异而给反洗钱协助、协查、引渡等反洗钱国际合作带来困难。由此看来,我国洗钱罪上游犯罪范围明显过于狭窄,既不利于预防和打击洗钱犯罪,也不利于从根本上预防和打击洗钱犯罪的上游犯罪,所以笔者认为我国应将上游犯罪的范围扩展到所有可能产生收益的犯罪。无论上游犯罪是什么犯罪,只要后续行为符合洗钱罪的犯罪构成要件就应该视为洗钱罪。
  
  2、完善反洗钱犯罪的主观构成要件
  
  一是由《刑法修正案(六)》中引出的“明知”困惑,国内研究这个问题的一些学者主张提倡“明知”并非就是确知。《刑法修正案(六)》中规定的明知应不要求确知,即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益,只要有这种认识的可能性就可成立本罪的明知。为此,笔者认为,我国可以按照国际通行的做法,或借鉴美国、欧洲等发达国家的经验,出台专门的司法解释,将洗钱罪的主观方面规定为“已知或应知财产是犯罪收益或犯罪所得”,使洗钱罪的主观构成要件界定更具有操作性,使反洗钱工作更具可行性、打击力度更具有效性。
  二是《刑法修正案(六)》规定另一洗钱罪的主观要件是“为掩饰、隐瞒其来源和性质”而实施洗钱行为的,因其不能涵盖范围广泛的洗钱犯罪,排除了间接故意或过失构成本罪的可能性。在特殊情况下,如果行为人具备洗钱犯罪除了“掩饰、隐瞒其来源和性质”的其他所有要件而单单能够证明其在主观上既不掩饰也不隐瞒(这在以前的反洗钱案例中确实有过赌博人员每次都是很随意地拿着赌资回自己的小区,从不掩饰更没有隐瞒,并且对于“来源和性质--赌博”这一点,小区的居民们也是十分清楚的),是否就可以不定罪?这显然对洗钱罪这一主观构成要件的界定带来了不少的困难,所以笔者认为这一洗钱罪的主观构成要件的存在值得商榷和思考。
  
  3、完善反洗钱犯罪的客观要件
  
  《刑法修正案(六)》对洗钱罪的客观构成要件具体设定了五种明确的行为方式,并且明显侧重于对赃款的转移、转换,这样就使我国刑法对洗钱罪客观行为范围的规定比较原则,不可能穷尽司法实践中存在的一切具体问题。例如给犯罪分子提供资金账户、协助将犯罪分子的财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助将资金转移或协助将资金汇往境外等都是一种财产转移、转换的具体表现,但我国刑法未涉及其他的洗钱方式。总之,我国《刑法修正案(六)》对于洗钱行为的对象界定得较为笼统,难以体现对象不同、行为方式亦不同的特点,为更明晰地了解洗钱的特征,更准确地打击洗钱犯罪,我国的立法应该借鉴国际惯例和其他国家法律的界定方式。对于洗钱罪的行为方式界定可以参考有关国际公约的规定,设计为:“凡有下列洗钱行为之一,情节严重,处……(1)已知或应知财产来自走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪或者其他严重犯罪行为的非法所得,为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换、转移或转让该财产的;(2)已知或应知财产来自上述严重犯罪行为的非法所得,隐瞒或掩饰该财产的来源、真实性质、所在地、处置、转移相关的权利或所有权;(3)在收取财产时已知或应知财产来自上述严重犯罪行为的非法所得,而获取、持有或使用该财产。”
  
  (二)《反洗钱法》中值得完善之处
  
  1、明确中国人民银行反洗钱领导主体的地位
  
  具体而言,其一就是修改《反洗钱法》的表述方式,将“国务院反洗钱行政主管部门”的字样修改为“中国人民银行”,以便于与《中国人民银行法》相一致,避免中国人民银行在反洗钱工作实践中“有名无实”的尴尬处境,使中国人民银行主管反洗钱工作的法律依据更加坚实、有效;其二进一步明确中国人民银行的反洗钱主管部门的法律地位和责任,明确中国人民银行在行使反洗钱的职能上可以将反洗钱扩大到非金融机构乃至洗钱犯罪可能发生的任何地方,这样可使中国人民银行更加有效、迅速地打击洗钱犯罪。
  
  2、增补保密例外原则
  
  打击洗钱犯罪亟待限制《商业银行法》规定的客户保密条款。《商业银行法》等有关法律、法规中包括了有关为客户保密的条款,这就需要在《反洗钱法》中规定执行大额交易和可疑交易报告制度之外,明确保密例外原则。这既有利于防止犯罪者利用金融机构的保密服务隐瞒或掩饰犯罪收入,也有利于金融机构依法向主管当局提供所需要的信息。在这种情况下,中国人民银行在职责范围内发现大额、可疑交易活动或某些涉嫌洗钱活动的其他情况,需要调查核实的,可以向金融机构调查交易的目的和类型、缔约方和受益所有人的财务情况、资金来源等重要信息,或者经中国人民银行具有反洗钱调查权的副省级以上派出机构的负责人批准后,可以查阅、复制金融机构所服务的对象的账户信息、交易记录和其他有关资料,而金融机构就不能以《商业银行法》客户保密条款为借口,消极或拒绝履行相关义务。
  
  3、明确反洗钱临时冻结措施程序和方式
  
  由于临时冻结措施属于行政强制行为,自身就具有一定的法律风险,操作不慎可能会损害金融机构客户的合法权益,并影。向到中国人民银行的形象和社会公信力。这就要求中国人民银行要严格依法行政,细化和规范行使临时冻结资金权限和主动解除临时冻结时的措施及其程序、方式方法等。另外,当中国人民银行工作人员滥用临时冻结资金权,并造成相应财产损失的,应该给予冻结资金所有人相应的赔偿,从而最大限度地降低反洗钱实际操作中的法律风险。
  
  4、完善反洗钱的部门协调机制
  
  由于反洗钱涉及多个部门和机构的职责和权限,所以必须加大反洗钱联席会议等各项协调机制的落实,反洗钱协调机制不仅在宏观层面需要相关各部门的大力配合和共同努力,而且在微观层面还需公安机关与中国人民银行的协同效应。在宏观层面,必须特别注重统筹协调各部门,建立反洗钱联席会议的各项制度以及运行机制和决策机制,尽量有效避免各部门和机构间互相推诿和推卸责任,明确组织协调机构和人员及其职责、配合措施和配合程序,及时、有效地处置反洗钱工作中出现的权利交叉问题。在微观层面要完善合作机制,加强与公安机关的合作。公安机关是洗钱案件(线索)的接收机关,与公安机关开展合作是促进可疑交易线索跟踪调查的重要手段。通过合作机制,建立联络员,双方开展信息交流、情报会商、线索分析等反洗钱基础性工作,依靠公安机关的工作手段和情报信息,对可疑交易线索进行分析和判断,并指导线索下二步的跟踪调查,能全面、及时、有效地发现和移送涉嫌洗钱犯罪的可疑交易线索,形成反洗钱有效的工作合力。
  
  5、建议授予地市级中心支行反洗钱行政调查权
  
  《反洗钱法》第二十三条明确反洗钱行政调查权属于人民银行总行及其一级派出机构,地市中心支行以下机构无此权限。由于反洗钱调查权的限制,地市级以下人民银行不能立即对接到的举报信息进行处理,必须向省会中支申请调查,如此大大影响了洗钱信息调查的时效性。因此,建议授予人民银行地市级中心支行反洗钱行政调查权。
  
  (三)反洗钱行政法规值得完善之处
  
  1、修改《现金管理暂行条例》
  
  在大额现金报告制度方面,应规定银行、证券、保险业等金融机构在和客户开展业务过程中,有义务告知客户其大额交易将会被报送中国人民银行,从而如实向客户提供知情权(会造成不良客户有意规避,化整为零)。同时严格落实大户报告制度,加强对证券、期货市场交易过程中大额、可疑交易的跟踪和监控,避免通过关联账户之间的对倒交易来转移资金,将非法收入合法化。此外,加强金融基础设施建设,大力推进社会POS等银行卡支付系统普及工程,强化对现金支付的管理和控制,鼓励并提倡非现金支付工具的使用,以及加强在现金使用领域违法活动的监测和控制,及时切断通过现金进行洗钱犯罪的途径。
  
  2、明确《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》(以下简称《办法》)中的实施细节
  
  一是将《办法》第十一条第五款“与来自于贩毒、走私、恐怖活动、赌博严重地区或者避税型离岸金融中心的客户之间的资金往来活动在短期内明显增多,或者频繁发生大量资金收付”、第十二条第五款“与洗钱高风险国家和地区有业务联系”、第十三条第十五款“与洗钱高风险国家和地区有业务联系的”等规定中的“地区”或“中心”进行明文的确定,使金融机构在实际操作过程中有充分的依据。二是完善可疑交易标准对证券市场的特定要求,将《办法》第十二条规定的证券业可疑交易报告标准扩大到证券发行、证券上市、证券评估、证券交易、证券交割、让利分红等可能存在的洗钱“风险点”环节并在一定条件下可将证券业反洗钱工作纳入银行业反洗钱的范畴,提高反洗钱的综合监测和分析能力。
  
  3、明确《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》(以下简称《办法》)中对于有效身份证件的表述
  
  《办法》在多个条款中提到的“有效身份证件和其他身份证明文件”应明确规定自然人、机构(企事单位、社会团体、个体工商户等)其具体的有效身份证件的表述,从而有利于金融机构在客户身份识别和客户身份资料及交易记录的保存方面更具有可行性和可操作性。

  
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