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律师业反洗钱探析  

2015-09-27 20:17:50|  分类: 综合类反洗钱文摘 |  标签: |举报 |字号 订阅

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律师业反洗钱探析
肖灵
( 嘉应学院政法系, 广东梅州514015)

四川理工学院学报(社会科学版)

第22 卷第3 期

2007 年6 月

作者简介: 肖灵( 1974- ) , 女, 四川自贡人, 讲师, 硕士, 主要研究方向为宪法学、刑法学。
摘要: 利用律师业从事洗钱犯罪活动是近年来洗钱犯罪呈现出来的新趋势。联合国、欧盟、金融行动特别工作组等国际组织以及英国、德国、加拿大等国家在其反洗钱规范文件中越来越多地规定律师应该承担起反洗钱的法律义务。对此, 我们国家亦应予以重视, 及早部署我国律师业的反洗钱行动。
关键词: 律师业; 反洗钱; 专业人员

 

 

正当人们专注于金融领域反洗钱的时候, 国内外的洗钱犯罪分子已悄悄地将洗钱黑手伸进了律师业、会计师业等中介专业领域, 律师等专业人员自觉不自觉地卷入洗钱犯罪活动。这一问题是随着20 世纪90 年代后期金融机构反洗钱网络逾来逾严密之后凸现出来的。反洗钱金融行动特别工作组( FATF) 最早于1996 年第一次注意到了非金融系统专业人员参与洗钱犯罪的问题, 指出:“当考虑到洗钱的技巧时, 最引人注意的趋势便是洗钱分子利用非银行金融机构和与银行有关的非金融业务来洗
钱的持续上升。这表明, 银行的反洗钱措施亦应更新??洗钱分子一直在接受专业人士的帮助( 来洗钱) , 此种帮助的方式多种多样, 并因此而掩盖了‘脏钱’的真实来源和原始所有人。”[1]284 在FATF 每年对洗钱方法与类别进行跟踪研究所作的“分类报告”(Typologies Report) 中均附有不少牵涉律师等专业人员洗钱犯罪的案例。在其2000–2001 年的报告中更是特别指出了这一问题的严重性, 要求成员国对此予以注意, 并尽可能在国内立法中采取行动[1]284。1998 年联合国毒品控制和犯罪预防委员会的《关于金融天堂、金融秘密和洗钱的报告》也提到, 犯罪分子经常利用律师从事洗钱犯罪。
在我国国内, 近年来披露出来的一些涉及洗钱的各类犯罪案件中, 律师参与其中的情形亦逐渐增多。2000 年河南荥阳市原财政局长薛五辰特大贪污受贿一案中, 郑州某律师事务所主任李某为薛五辰亲属清洗巨额受贿款出谋划策[2]。2004 年4 月, 最高人民法院对外公布的国内首宗洗钱罪案件中, 广州黄埔区某律师事务所协助了被告人汪照清洗毒资的犯罪活动[3]。2004 年备受关注的海南黄汉民诬告、侵吞、洗钱案中, 被告人黄汉民的参谋海南原律师徐树本成为负案在逃的公安部B 级通缉犯。

利用律师等非金融系统专业人员从事洗钱犯罪活动是近年来洗钱犯罪呈现出来的新趋势。那么, 律师行业为什么会被洗钱犯罪分子利用于洗钱犯罪活动呢?一方面, 世界上大多数国家的金融机构已经采取了较为严密和系统的反洗钱措施, 金融系统的反洗钱力度不断加强, 而且各个国家之间的反洗钱协作也日益加深和增强。联合国、欧洲联盟、美洲国家组织等国际组织还
制定了诸多金融领域反洗钱的国际规范, 1989 年, 七国集团在巴黎举行峰会时成立了反洗钱金融行动特别工作组, 借以协调各国的反洗钱行动。犯罪分子直接利用金融机构洗钱的难度和风险大大提高[4]。这样, 犯罪分子在仍然没有放弃利用金融机构洗钱的同时, 需要不断开辟新的洗钱途径。
另一方面, 洗钱犯罪的固有属性和律师的职业特点共同决定了律师行业较容易受到洗钱犯罪活动的侵蚀。首先, 洗钱犯罪是高度复杂的国际性犯罪, 其专业性强,往往会涉及国内外错综复杂的金融制度和法律制度, 律师凭着专业知识和专门技能不但可以为洗钱犯罪分子提供专业帮助, 而且可以为犯罪分子化解风险。其次, 律师的业务范围广泛, 可以担任法律顾问, 可以代为参加诉讼, 也可担任刑事辩护人, 还可接受非诉讼委托, 提供法律服务。在非讼业务中, 大量涉及经济活动, 如不动产买卖, 证券、期货交易、创立、经营、管理公司等等, 而这些业务无一不是易受洗钱犯罪活动侵蚀的薄弱环节, 律师即使不是故意帮助洗钱, 也有可能不知不觉中参与了洗钱犯罪活动。第三, 律师有着严格的职业道德和执业纪律的约束, 而且也有着令人尊重的社会地位, 由他们代表客户从事金融交易或其他经济活动不会轻易受到怀疑, 他们出面帮助洗钱不容易被察觉。第四, 律师是一种地位独特的法律工作者, 很多国家都规定律师享有职业秘密特权。由于律师享有职业秘密的特权, 客户不必担心自己的违法犯罪活动会被律师揭发, 律师也可以利用这种特权关系帮助犯罪分子洗钱[5]。

犯罪分子利用律师行业从事洗钱犯罪活动的现象逐渐引起了国际社会的普遍关注。因此, 联合国、欧盟、金融行动特别工作组等国际组织以及英国、德国、加拿大等许多国家在其反洗钱规范文件中越来越多地规定律师应该承担起反洗钱的法律义务。
( 一) 联合国
虽然联合国涉及反洗钱的公约或条约等规范文件基本上是围绕洗钱的定义、洗钱的手段、金融系统在反洗钱中的作用、各国在反洗钱中的协作等问题作出规定, 而没有就非金融系统专业人员特别是律师参与洗钱犯罪作出单独的规定, 但是上述规定对于控制和预防律师等专业人员参与洗钱仍然具有重要意义。2000 年, 《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第7 条1( a) 规定: “各缔约国在其力所能及的范围内, 建立对银行和非银行金融机构及在适当情况下对其他特别易被用于洗钱的机构的综合性国内管理和监督制度, 以便制止并查明各种形式的洗钱。这种制度应强调验证客户身份、保持记录和报告可疑的交易等项规定。”[6]51 这一规定表明, 应该承担起反洗钱义务的主体范围不应该仅仅限于银行、非银行的金融机构, 还应该包括特别易于受洗钱活动侵蚀的其他机构, 这当然应该包括律师事务所、会计师事务所等专业性机构。
( 二) 反洗钱金融行动特别工作组
反洗钱金融行动特别工作组( FATF) 是世界上唯一的专注于打击洗钱犯罪的政府间国际组织, 旨在制定和推动国际间反洗钱的政策法律。在其最重要的关于打击清洗黑钱的文件—《40 条建议》1996 年版第9 条中规定:“国家有关当局应考虑将第10 条至21 条和第23 条建议应用于一些非金融机构企业或行业所从事的或允许或不受禁止的商业性金融活动??”[6]174 这一规定把反洗钱的义务主体范围扩展至从事商业性金融活动的非金融机构或行业。《40 条建议》2003 年版( 下称“03 新建议”) 第12条d 项、第16 条a 项更是直接而明确地规定了律师应当承担起反洗钱的义务。
( 三) 欧洲联盟
欧洲议会和欧盟理事会在其2001 年12 月《关于修订理事会〈关于防止利用金融系统洗钱的指令〉的指令》( 即欧盟第二个反洗钱指令, 下称“01 新指令”) 中全面具体地规定了律师业反洗钱法律制度。由于律师的业务范围很广, 可以说涉及社会的方方面面, 但并不是一切活动都具有高洗钱风险, 因此, 欧盟“01 新指令”第2a 条第5 款( a) 项和FATF“03 新建议”12条d 项对律师业的反洗钱义务的范围进行了大致相同的限制, 一类是在计划或实施交易当中帮助客户: 买卖实物或营业法人; 管理客户的资金、有价证券和有价证券账户; 经营或管理银行、存款或有价证券账户; 组织公司股份的发起、经营或管理; 创建、经营或管理托拉斯、公司或类似的组织。另一类是在所有金融和实物资产交易中为客户的利益服务[6]254-255。律师在从事这些业务过程中与金融机构一样应当承担起客户身份识别、交易记录和可疑交易汇报的反洗钱法律义务。由于各国法律均有律师应当保守职业秘密的规定, 因此, 欧盟“01 新指令”和FATF“03 新建议”均规定了律师反洗钱义务的例外, 即律师在提供法律认可和管辖的合法建议时, 如调查客户的法律地位和代理客户的法定所得时, 报告可疑洗钱活动的义务不适用; 在审判前、之中和之后或调查客户法定状况之中获知的信息可疑报告义务须予以豁免, 但律师参与洗钱活动、合法建议是出于洗钱目的或律师知道客户正在寻求洗钱的合法建议时不属此列[6]252。为缓和律师和客户之间的敏感关系, 同时, 也为保护律师避免独立面对洗钱犯罪活动, “01 新指令”与“03 新建议”规定律师可向律师协会报告可疑交易而不必向国家专门反洗钱机构报告。
( 四) 各国的行动
英国关于律师等非金融系统专业人员参与洗钱犯罪的法律控制主要表现在两个方面: 一、律师协会等行业性团体根据各有关行业监督机构共同组建的“联合洗钱监控组”制定颁布的有关控制洗钱的《指导准则》又分别制定出各自的《指导准则》, 相关专业人员在执业过程中必须遵守各自的《指导准则》, 履行控制洗钱的义务; 二、由议会制定的《1993 年刑事司法法》等法律所确立的几种洗钱犯罪罪名均不同程度地涉及律师等非金融系统专业人员参与洗钱的犯罪行为, 如帮助他人保持犯罪利益罪、不披露洗钱行为罪、隐瞒或者转移犯罪收益罪等[1]286。德国关于专业人员参与洗钱犯罪的规定主要反映在其于1993 年10 为贯彻欧盟反洗钱指令规定的反洗钱义务而制定的《洗钱法—关于追查较严重犯罪收益法》中,该法明确规定反洗钱义务主体包括“其他企业”即任何商人或具有一定经营活动范围的公司企业, 包括律师事务所, 以及“其他个人”即任何为他人管理财产的人, 包括律师等[1]290。
加拿大在2001 年《洗钱犯罪收益法》及其后颁布的具体实施该法的《洗钱犯罪收益条例》中, 对律师等专业人员在控制洗钱中的义务进行了具体明确的规定[1]291。此外, 卢森堡、爱尔兰、土耳其、荷兰、新加坡、香港等国家和地区的法律均对涉及律师等专业人员控制洗钱的义务作出了规定。
随着联合国和金融行动特别工作组对律师等非金融系统专业人员参与洗钱问题的重视, 各国特别是欧盟和金融行动特别工作组成员国纷纷修改法律以适应相关国际组织对自己的要求和进一步有效打击洗钱犯罪。我国近年来也加大了反洗钱力度, 尤其是《反洗钱法》已于2006 年公布并于2007 年1 月1 日起正式实施。《反洗钱法》第三条规定了“非金融机构反洗钱义务”, 这表明我国在反洗钱领域已逐步缩短与国际标准的差距,对我国借鉴国际组织和他国关于非金融机构反洗钱具体
法律制度打下了基础。

由于我国律师业发展并不十分充分, 律师业的服务水平不高, 国外尤其是欧美日发达国家和地区的许多容易被利用于从事洗钱犯罪活动的律师业务项目在我国没有开展, 现在讨论我国律师业反洗钱似乎为时尚早。但是, 这种观点是不可取的。前述事实已经表明, 洗钱犯罪分子确实已经开始利用我们的律师行业, 随着我国金融系统反洗钱力度的加强, 国内外的洗钱犯罪分子必然会进一步利用我国的律师业为他们的洗钱犯罪活动服务。此外, 随着我国社会经济的进一步发展, 律师业对我国社会经济生活的影响必将逐步扩大和加深, 尤其是我国加入WTO 后, 随着服务业的进一步对外开放, 发达国家的律师服务进一步引进, 必将加快我国律师业务进一步拓宽的步伐, 促进律师业的服务水平的提高, 那么律师业可资洗钱犯罪活动利用的价值将大大提高。及早部署我国律师业反洗钱行动, 赋予律师反洗钱法律义务, 将提高我国反洗钱斗争水平, 也有利于纯洁我国律师行业, 树立我国律师的良好形象。再者, 我国已经参加了联合国的相关反洗钱国际条约, 是反洗钱金融行动特别工作组的观察员并正在努力创造条件争取成为其成员国, 确立律师业反洗钱义务, 也是国际组织对我们的要求和我们承担的国际义务, 有利于树立我国良好的国际形象, 并将更有利于开展反洗钱的国际合作。
由于律师业承担反洗钱义务是一个比较敏感的问题, 在国外的实践中仍存在诸多困惑和障碍需要解决, 我们国家同样如此, 但国际组织和先进国家的实践为我们提供了可资借鉴的宝贵经验。为此, 笔者提出如下建议:
( 一) 根据我国的反洗钱特别法—《反洗钱法》, 尽快出台涉及律师等非金融机构专业人员的反洗钱义务的配套法律法规。《反洗钱法》第三条规定: “在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构, 应当依法采取?? 履行反洗钱义务。”应当进一步明确除了金融机构外, 哪些“特定非金融机构”应承担反洗钱的法律义务。配套的法规可依此规定明确律师业、会计师业等承担反洗钱法律义务。
( 二) 修改我国的《律师法》, 适应《反洗钱法》及其配套法律法规关于律师承担的反洗钱义务的规定, 从我国律师制度的革新上保证反洗钱义务的履行。欧盟前述反洗钱01 新指令和FATF03 新建议中关于律师反洗钱的规定很值得我们学习和借鉴, 即根据律师业务范围广, 但并非其所有业务都会涉及洗钱犯罪的特点, 将律师业反洗钱义务主要限制在前述两大类业务, 律师在从事这些业务过程中与金融机构一样应当承担起客户身份识别、交易记录和可疑交易汇报的反洗钱法律义务。律师在业务过程在发现的可疑洗钱线索可向律师协会报告而不必向国家专门的反洗钱机构报告, 同时应注意设置对律师履行该义务时候的保护措施。
从我国《律师法》第25 条可以看出参与诉讼、调解及仲裁是我国律师的核心业务, 它们一般不在反洗钱义务范围之内。而FATF“03 新建议”12 条( d) 所指定的那些金融和非金融活动作为我国律师新业务的开发尚处于浅层次阶段, 多限于提供咨询, 准备法律文件性质, 担任代理人帮助客户执行上术交易、管理客户资产或资金的并不普遍, 但社会主义市场经济体系的逐步建立带来的内需法律事务和加入WTO 后大批外商客户涌入中国市场的外需法律服务, 都将使我国律师业从传统的诉讼代理和
非诉讼民事代理为主很快拓展到全面的介入金融证券、期货贸易, 公司收购兼并、BOT(Build-Operate-Transfer) 、反倾销等新兴业务。我国及早详细规定律师业反洗钱义务, 才可从容应对各种新情况。
( 三) 进一步修改完善我国的《刑法》, 特别是扩大洗钱犯罪的上游犯罪范围, 如前例所述, 尽管中国刑法中洗钱犯罪的上游犯罪没有贪污贿赂犯罪, 然而事实上, 律师帮助下的腐败洗钱现象是客观存在着的。打击腐败公职人员洗钱, 这是中国目前反洗钱活动的重要一步。我们应借鉴国外的先进立法经验, 吸收理论界成熟的研究成果,完善打击洗钱犯罪刑事法律, 从刑事基本法上确保反洗钱义务主体履行自己的义务。这也是履行我国已经参加的相关反洗钱国际条约义务的保证。


参考文献:
[ 1] 邵沙平, 等. 控制洗钱及相关犯罪法律问题研究[M] . 北京: 人民法院出版社, 2003.
[ 2] 华建等.“ 财神”缘何变“ 瘟神”[ J ] . 中国监察, 2000,( 11) : 31.
[ 3] 欧阳卫民. 主编. 中外洗钱案例评析[M] . 北京: 法律出版社, 2005: 59.
[ 4] 叶玉, 贾琳. 律师反洗钱钱研究[ J ] . 犯罪研究. 2004, ( 6) :37.
[ 5] 何萍. 中国洗钱犯罪的立法和司法[M] . 上海: 上海人民出版社, 2005: 226.
[ 6] 郭建安, 王立宪, 严军兴, 等. 主编. 国外反洗钱法律法规汇编[M] . 北京: 法律出版社, 2004.

 

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